Институт субсидиарной ответственности, наравне с оспариванием сделок, является одним из столпов в процедуре банкротства. Существует множество моделей, которые объясняют природу такой ответственности. Одной из основных является деликтная модель, в рамках которой субсидиарная ответственность является специальным случаем причинения вреда.

Другим ключевым вопросом является определение круга субъектов такой ответственности. Существуют широкая и узкая модели. В мире, в том числе и в России, преобладает широкая модель, когда субъектом субсидиарной ответственности могут стать не только лица непосредственно являющиеся руководителями и учредителями лица, но и контролирующие должника лица (далее — «КДЛ»). КДЛ является более широкой категорией, что позволяет обеспечить интересы кредиторов в полном объеме.

На первый взгляд кажется, что субсидиарная ответственность обеспечивает интерес кредиторов, и именно они являются потерпевшими. Однако существует иная модель, которая предполагает, что институт субсидиарной ответственности обеспечивает интересы должника, и именно он является потерпевшим. Такие модели именуется внутренняя и внешняя. Обычно в правопорядках одновременно существует и внутренняя, и внешняя субсидиарная ответственность. Исходя из буквального толкования ст. ст. 61.11 и 61.17 Закона о банкротстве, субсидиарная ответственность в банкротстве является внутренней, так как КДЛ отвечают перед конкурсной массой в широком смысле. Однако такое разделение кажется искусственным, так как в действительности субсидиарная ответственность в банкротстве всегда направлена на удовлетворение интереса кредиторов за счет конкурсной массы.

Какое отношение это имеет к объективному банкротству? Поскольку объективное банкротство является частью состава субсидиарной ответственности, при определении его сущности следует учитывать в том числе интерес кредиторов и особенности института деликтной ответственности.

Субсидиарная ответственность за неподачу заявления о банкротстве является одним из оснований для привлечения КДЛ. Из самой семантики вытекает то, что раз существует ответственность за неподачу — значит существует и обязанность такое заявление подать. Следует разобраться в том, на ком лежит такая обязанность и когда она возникает.

Исходя из буквального толкования ст. ст. 9 и 61.12 Закона о банкротстве, обязанность по подаче заявления о банкротстве лежит на руководителе должника. В пункте 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее — «Постановление Пленума ВС РФ № 53») указанные нормы справедливо понимаются более широко и такая обязанность накладывается на всех лиц, которые вправе действовать от имени юридического лица.

При выполнении одного из условий п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве у руководителя должника возникает обязанность подать заявление о банкротстве. В предмет доказывания также входят: момент возникновения такого условия, факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия, объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве.

Субсидиарная ответственность — гражданско-правовая, а значит наступает за виновные действия. Признак неплатежеспособности и недостаточности имущества является маркером для определения объективного банкротства, а значит и такой вины, т. е. моментом, когда обычный менеджер должен был обратиться с заявлением о банкротстве.

Более того, с точки зрения количественного критерия важно определить момент возникновения объективного банкротства, так как обязательства кредиторов, возникшие после истечения срока для подачи заявления о банкротстве, могут стать предметом субсидиарной ответственности.

Неплатежеспособность следует понимать как один из критериев объективного банкротства. При этом иные критерии также содержатся в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве. В связи с этим в делах о привлечении к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о банкротстве должника одним из центральных действий является определение момента наступления объективного банкротства.

Выход из сумрака бухучета

Поиском идеального критерия для определения объективного банкротства, как бы парадоксально это ни звучало, занимались еще до появления института банкротства. Для того, чтобы в древнем Риме разрубить на части должника, тоже нужен был формальный критерий. В римском праве таким критерием была невозможность оплатить долги перед кредиторами. За тысячи лет мало что поменялось, и в эпоху постмодерна ученые продолжают искать этот идеальный ключ.

В дореволюционной работе Г. Ф. Шершеневича приводится сравнительный и догматический анализ проблемы определения несостоятельности. Ключевым в первой половине 20 века был критерий недостаточности имущества или неоплатности, который означал, что в случае, если у субъекта недостаточно имущества для погашения требований кредиторов, то он является банкротом. Критерий является максимально строгим и статичным. Указанный критерий можно свести к фразе активы — пассивы. В российском правопорядке критерий неоплатности применялся в 1992 году.

В последующем появляется критерий неплатежеспособности, который строится не на статичном сравнении активов и пассивов, а на предположении возможности исполнения должником обязательств в определенные сроки.

Рыночная экономика вечно живет во флуктуации под влиянием невидимой руки рынка и не терпит статичных критериев (особенно в кризисное время, когда большой процент бизнеса оказывается на грани банкротства). В связи с этим идеального критерия достичь невозможно. Современные научные разработки по поиску универсального критерия не увенчались успехом — смотреть, к примеру диссертацию Львовой О. А.

Когда становится понятно, что универсальный критерий выработать невозможно, в системе абстрактного нормотворчества следует создать норму, позволяющую суду разбирать каждый отдельный случай индивидуально. При этом усмотрение суда должно быть в ограничено определенными пределами, иначе издержки неопределенности лягут на оборот и справедливость в ее понимании «равному за равное» не будет достигнута.

Неплатежеспособность позволяет оценивать в динамике экономику субъекта. Суд в каждом конкретном деле (не без помощи экспертов) может оценить не конкретную точку на временном отрезке, а весь отрезок и течение хозяйственной деятельности на нем. Интересно, что таким путем пошел законодатель в банкротстве граждан и прямо предусмотрел возможность динамичного рассмотрения экономики должника в абз. 7 п. 3 ст. 213.6 Закона о банкротстве. Для юридических лиц прямой нормы нет, но аналогичные идеи развиваются в практике. Схожие идеи для юридических лиц закреплены в абз. 4 п. 11 Постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 (ред. от 21.12.2017) «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве».

Внимательный читатель заметит, что приведенные нормы касаются рассмотрения заявления о признании банкротом по существу. Однако те же критерии должны использоваться и при определении объективного банкротства. Безусловно, при привлечении к субсидиарной ответственности суд не может сказать, что должник не банкрот, но динамическая оценка позволяет более точно и справедливо определить дату объективного банкротства. Ключевая разница в том, что при рассмотрении заявления о признании должника банкротом суду не нужно устанавливать точную дату наступления указанного обстоятельства, суду нужно оценить является ли банкротом должник сейчас, используя при этом критерии динамичности, о которых говорилось выше. Определение объективного банкротства предполагает исследование состояния должника с целью определить точную дату начала конца.

Такая динамическая оценка очень важна, так как, к примеру, если КДЛ следовали разумному плану по выводу должника из кризисного состояния, но по определённым обстоятельства план не сработал, то они могут быть освобождены от субсидиарной ответственности.

Между тем практика именно по объективному банкротству является неоднозначной. Терминология объективного банкротства появилась только в 2017 году в рамках конкретного дела. В определении указывалось, что объективное банкротство — это критический момент, когда из-за снижения стоимости чистых активов должник утратил способность удовлетворять требования кредиторов в полном объеме.

В последующем термин был закреплен в Постановлении Пленума ВС РФ № 53, который устанавливает модифицированный критерий неоплатности для определения момента объективного банкротства — совокупный размер обязательств должника минус реальная стоимость его активов. С одной стороны, это формально-догматический критерий и можно четко отследить момент объективного банкротства, посмотрев бухгалтерский баланс. Однако в реальности все гораздо сложнее, о чем говорилось выше, и статичные критерии не должны абсолютизироваться в рыночной экономике.

В связи с этим последующая практика начала корректировать жесткие правила, установленные в Постановлении Пленума ВС РФ № 53.

Важные тезисы из практики:

• Временные сложности, по причине которых пассивы превысили активы, не являются объективным банкротством. К примеру, неоплата по конкретному договору не является объективным банкротством.
• При установлении факта объективного банкротства следует исследовать не только бухгалтерскую документацию, но и рыночную стоимость активов.
• Сезонный характер деятельности должника не означает наличие объективного банкротства в случае, если на определённом этапе нарастает кредиторская задолженность.
• Суд учитывает антикризисные меры предпринимаемые КДЛ и может скорректировать срок при определении объективного банкротства с учетом разумного плана.
• Руководитель отвечает за действия работников, если наступление объективного банкротства вызвано их поведением.

Практика развивается по пути, который наметил Пленума ВС РФ № 53 и первое Определение ВС РФ, которое использовало термин объективное банкротство. Судебные акты часто цитируют первоначальное определение.

По нашему мнению, динамические критерии, которые идейно заложены в абз. 7 п. 3 ст. 213.6 Закона о банкротстве и в Постановлении Пленума ВС РФ № 53 применяются и к объективному банкротству, только со смещением вектора задачи.

Для определения объективного банкротства следует учитывать не только активы и пассивы по балансу, но и структуру бизнеса, территориальные, сезонные и иные индивидуальные особенности того или иного экономического субъекта. В связи с этим в кризисные этапы экономики бизнес всегда должен иметь план действий для последующего снижения рисков привлечения к субсидиарной ответственности.

В крайне тяжелые времена по всему миру законодатель вмешивается и помогает нивелировать риски объективного банкротства. Разбор восстановительных мер при кризисных ситуациях требует отдельного исследования, однако, в сущности, они не направлены на изменение подхода к определению объективного банкротства. К примеру, мораторий на введение процедуры — реабилитационная процедура — не изменяет момент наступления объективного банкротства, а меняет правовые последствия его наступления.

Таким образом, объективное банкротство сегодня — это динамический критерий, позволяющий определить момент, когда долги превышают реальную стоимость активов и такое изменение не носит временный характер и не изменяется в разумный срок. В случае, если объективное банкротство вызвано кризисом, это не меняет его сущности, законодатель может смягчать последствия его наступления. Практика показывает, что для снижения рисков необходимо не просто иметь план в кризисное время, но и реальными действиями пытаться его осуществить и оставить след в реальности о том, что такой план существовал. Особенности плана по преодолению кризиса исследуются в каждом конкретном деле, и кризисная обстановка может стать фактором, который суд будет учитывать при проверке бизнес-плана.

Методология толкования абз. 7 п. 3 ст. 213.6 Закона о банкротстве и абз. 4 п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35.

В практике и доктрине часто смешивают понятия воли законодателя и цели нормы права. В действительности поиск истинной воли (original intent) не имеет никакого практического смысла, так как не несет в себе ценности. Поиск воли законодателя лишь приближает к оригинальному грамматическому смыслу текста, что не является важным для правоприменительной практики.

Первостепенное значение для практики имеет цель нормы. Именно этот критерий носит объективную природу, в отличии от субъективной природы воли законодателя. Гибкость критериев определения банкротства и является целью указанных законодательных норм. Между тем, объем норм на самом деле различный. Абзац 4 п. 11 Постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 является нормой направленной на решение конкретной задачи — определение оснований для прекращения производства по делу о банкротстве в рамках ст. 57 Закона о банкротстве. При этом важно отметить, что суд лишь указывает, что следует более динамично подходить к определению пула кредиторов и возможности расплатиться по обязательствам, срок по которым еще не наступил. Как указывалось выше, динамичность в истинном смысле — это не только про обязательства, по которым не наступил срок, а также про финансовую модель должника в целом.

В свою очередь абз. 7 п. 3 ст. 213.6 Закона о банкротстве является более широкой нормой, так как прямо указывает на полномасштабный анализ должника. Безусловно, в указанной норме речь идет о гражданах, но с точки зрения целевого толкования следует расширить субъектный состав нормы. В связи с этим, на практике можно ссылаться на приведенное положение, которое на первый взгляд касается только граждан.

В случае конфликта двух принципов, а именно, когда более поздний закон более общий, в российском правопорядке приоритет отдается в любом случае более поздней норме (КС РФ в Постановлении от 29 июня 2004 г. № 13-П).

Таким образом, при ограничительном толковании абз. 4 п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 коллизии с абз. 7 п. 3 ст. 213.6 Закона о банкротстве не возникает. Однако, когда Пленум используют для обоснования динамического критерия для целей определения объективного банкротства, следует расширительно толковать абз. 7 п. 3 ст. 213.6 Закона о банкротстве.

Как отмечалось выше, следует иметь бизнес-план и пытаться его осуществить для избежания субсидиарной ответственности. Также важно помнить о бизнес-модели и финансовых потоках в целом. Ярким примером является сезонность бизнеса.